Superfaturamento em contrato público: pena e defesa

Superfaturamento é crime, sim. Mas quase nunca é condenado pelo motivo que o acusado imagina.

A maioria das pessoas que chega com uma intimação na mão acredita que o processo vai discutir se a obra ficou boa, se o material era de qualidade, se o serviço foi entregue. E aí monta a defesa toda em cima disso: fotos da obra pronta, atestado de conclusão, elogio do secretário. Quando o laudo do tribunal de contas chega ao processo e diz que o item X foi pago 40% acima da tabela de referência, essa defesa desmonta em uma página.

Sobre esse tema circula muita informação errada. Que superfaturamento só pune servidor público. Que devolver o dinheiro encerra o caso. Que se não houve propina não há crime. Que empresa não vai presa, então o dono está tranquilo. Que o prazo já prescreveu porque o contrato é de 2016. Cada uma dessas crenças já derrubou defesa que tinha argumento melhor disponível e não usou.

Este artigo separa mito de verdade nos pontos onde a defesa costuma ser derrubada. E há uma pergunta que atravessa tudo: onde exatamente esse pedido cai? Porque não cai no mérito da obra. Cai na diferença entre sobrepreço e superfaturamento, na prova do dolo, na cumulação de três esferas ao mesmo tempo e no momento processual em que a defesa acordou. Vamos começar pela regra geral e depois dedicar boa parte do texto justamente aos casos em que ela não vale.

O que é mito e o que é verdade sobre superfaturamento em contrato público

Superfaturamento aparece hoje na Lei 14.133/2021, que inseriu os crimes de licitação diretamente no Código Penal (artigos 337-E a 337-P). A pena base para fraude na execução contratual vai de 4 a 8 anos de reclusão, e a multa penal não pode ser inferior a 2% do valor do contrato, conforme o art. 337-P. Isso vale tanto para servidor quanto para particular.

Mito: “Superfaturamento é crime só de servidor público”

É comum ouvir isso de donos de empresa que participam de licitação. A lógica parece boa: quem assinou o pagamento foi o gestor, quem aprovou a medição foi o fiscal do contrato, a empresa só recebeu.

Não funciona assim. Os crimes do capítulo de licitações do Código Penal são de sujeito comum: qualquer pessoa pode praticar. A empresa que emite nota de serviço não executado, que troca o material contratado por um mais barato ou que apresenta planilha com preço acima do mercado responde diretamente. O sócio, o engenheiro que assinou a medição e o responsável técnico entram no polo passivo com frequência maior que o próprio servidor.

Verdade: o particular pode responder mesmo sem nenhum servidor condenado

Acontece com regularidade: o inquérito não consegue provar que o gestor sabia, e ele é absolvido ou nem é denunciado. A empresa segue respondendo, porque a conduta dela (cobrar por serviço não prestado, por exemplo) é autônoma. Não depende de conluio provado com o poder público.

Mito: “Devolvi o valor, então não tem mais crime”

Muita gente acredita que ressarcir os cofres públicos apaga a acusação. Essa ideia vem de outra área: no crime tributário, o pagamento do tributo antes de certa fase realmente extingue a punibilidade em várias hipóteses.

Nos crimes de licitação não existe regra equivalente. A devolução pode reduzir pena, ajudar em acordo de não persecução penal e encerrar o débito perante o tribunal de contas. Mas o processo criminal continua. E a multa penal do art. 337-P, calculada sobre o valor do contrato, é cumulativa com o ressarcimento.

Verdade: sobrepreço e superfaturamento são coisas diferentes, e essa diferença derruba denúncia

Esta é a distinção mais útil do tema e quase ninguém chega sabendo dela. Sobrepreço é o orçamento ou a proposta acima do preço de mercado, sem que tenha havido pagamento indevido. É dano apenas potencial. Superfaturamento é quando o dinheiro já saiu acima do devido: dano efetivo.

A consequência é direta. Sobrepreço tende a gerar correção do contrato, glosa da medição, anulação ou sanção administrativa. Para sustentar acusação de dano ao erário, a acusação precisa demonstrar pagamento efetivo acima do valor devido, com metodologia de cálculo. Quando o laudo aponta divergência entre a planilha e a tabela de referência, mas o pagamento seguiu o preço corrigido, a peça de defesa tem argumento forte de atipicidade. Tratamos disso com mais profundidade em nosso material sobre teses de defesa e provas em crime de licitação.

Mito: “Se a obra ficou pronta e funciona, não houve prejuízo”

É o argumento mais repetido e o que mais afunda defesa. O raciocínio: a escola foi construída, a estrada está aí, as merendas foram entregues, logo o município recebeu o que pagou.

O problema é que o objeto entregue e o preço pago são discussões separadas. Auditoria de obras trabalha com quatro tipologias que convivem com a obra pronta: preço excessivo em itens específicos, medição de quantidade não executada, entrega de material de qualidade inferior à contratada e encargos indevidos no BDI (lucro ou tributos contados em duplicidade, prática que o TCU rejeita). Há ainda o chamado jogo de planilha: aditivos que inflam itens caros e reduzem itens baratos, mantendo o valor global intacto.

Verdade: você pode responder nas três esferas ao mesmo tempo

Sim, e muita gente descobre isso quando já é tarde. As três frentes correm em paralelo e uma não impede a outra.

• Penal: reclusão de 4 a 8 anos na regra geral da Lei 14.133/2021, mais multa de no mínimo 2% do contrato. É a esfera que pode prender.
• Improbidade administrativa: não é crime, mas obriga a devolver o valor, gera multa civil, perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, que pode chegar a 12 anos nos casos de enriquecimento ilícito.
• Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013): atinge a pessoa jurídica, com multa que pode alcançar 20% do faturamento bruto do exercício anterior, além de proibição de contratar com a administração.

Atenção ao efeito colateral prático: o depoimento dado sem cuidado no processo de improbidade ou na tomada de contas do tribunal migra para o inquérito criminal. É comum ver alguém se defender bem na esfera administrativa e, nas mesmas folhas, entregar o dolo que a acusação criminal ainda não tinha.

Mito: “Sem propina não existe crime”

Muita gente confunde superfaturamento com corrupção. São tipos penais distintos. Corrupção (arts. 317 e 333 do Código Penal) exige vantagem indevida oferecida ou recebida por funcionário público. Superfaturamento não exige.

Basta a fraude na execução do contrato com prejuízo ao erário. Se a empresa mediu serviço que não fez, o crime existe mesmo que nenhum centavo tenha voltado para o bolso de um servidor. A ausência de propina é ótima notícia para a defesa em um ponto: enfraquece a tese de organização criminosa e de peculato, que costumam ser agregados à denúncia para inflar a pena. Mas não apaga o crime principal.

Verdade: o crime exige dolo, e é aqui que a maior parte das defesas deveria estar

Erro de planilha não é crime. Adoção de tabela de referência desatualizada não é crime. Divergência técnica de metodologia de cálculo entre o perito do tribunal e o engenheiro da obra não é crime. Nenhuma dessas condutas é punível por culpa nos tipos de licitação.

A acusação precisa provar que houve intenção de obter pagamento indevido. A defesa precisa mostrar rastro de boa-fé: cotações juntadas antes da contratação, parecer técnico interno, e-mails pedindo revisão de preço, justificativa formal do aditivo, ata em que a divergência de critério foi registrada. Documento gerado na época do fato vale muito mais que explicação escrita depois da denúncia.

Mito: “O contrato é antigo, então já prescreveu”

Esta crença faz gente relaxar quando deveria estar reunindo documento. A prescrição penal se calcula pela pena máxima em abstrato. Com pena máxima de 8 anos, o prazo prescricional é de 12 anos, contado em regra da data do fato, e sujeito a interrupção com o recebimento da denúncia.

Ou seja: contrato executado há 9 ou 10 anos pode perfeitamente render denúncia válida. E na esfera de improbidade e de ressarcimento os prazos seguem lógica própria. Prescrição é tese boa quando existe, e é péssima quando é chute. Vale conferir a contagem sobre o texto oficial do Código Penal no portal do Planalto.

Verdade: existe caminho de acordo, e ele tem janela de tempo

O acordo de não persecução penal, previsto no Código de Processo Penal, pode ser negociado quando a pena mínima é inferior a 4 anos, o acusado confessa formalmente e repara o dano. Em superfaturamento isso depende muito da capitulação escolhida pelo Ministério Público e da existência ou não de outros crimes somados.

Ponto que passa batido: essa negociação é mais viável antes do oferecimento da denúncia. Depois que o processo começa a andar, o espaço encolhe. Quem chega para tratar do assunto em alegações finais está discutindo uma porta que já fechou.

O melhor argumento da acusação (e como ele se responde)

O argumento mais forte do Ministério Público não é a nota fiscal nem o depoimento de delator. É o laudo de engenharia de custos: uma planilha que compara item por item o preço pago com a tabela oficial de referência (SINAPI para obras, por exemplo) e fecha com um número de dano.

Na versão forte dele, o raciocínio da acusação é este: a tabela de referência é oficial, pública e obrigatória para orçamento de obra com recurso federal, conforme o Decreto 7.983/2013. O contratado a conhecia. A diferença encontrada não é de 2% nem de 5%, é de dezenas por cento, concentrada exatamente nos itens de maior peso financeiro do contrato. E os aditivos aumentaram justamente esses itens. Ninguém erra tantas vezes no mesmo sentido. A repetição do desvio prova o dolo por si só.

Esse argumento é bom. E se responde em três frentes técnicas, não com discurso.

• Data-base do orçamento: a comparação precisa usar a tabela vigente na data-base do contrato, com reajuste correto. Laudo que compara preço de 2019 com tabela de 2024 infla o dano artificialmente.
• Composição unitária e produtividade: a tabela oficial é referência média, não teto absoluto. Condições de canteiro, distância de transporte, tipo de solo e sazonalidade admitem variação, desde que documentada em composição própria.
• BDI e encargos: boa parte da diferença apontada em laudos está no critério de BDI adotado, não em preço de insumo. Discussão de critério não é fraude.

Quem lida com esses processos observa um padrão: a defesa que contrata assistente técnico de engenharia de custos no início discute números; a defesa que só contrata advogado discute adjetivos. O laudo do assistente técnico é a peça que muda a conversa. E ele precisa entrar no momento certo, não depois.

Na defesa criminal, documentos, mensagens, vídeos e testemunhas que contradigam a acusação precisam ser preservados desde cedo. Prova perdida no início raramente se recupera depois.

Lucas Ribeiro Cavalcante, advogado (OAB/CE 44.673)

Por que esses mitos existem

Boa parte da confusão vem de uma mudança legislativa recente. Até 2021, os crimes de licitação estavam na antiga Lei 8.666/1993, com penas menores, frequentemente de detenção e com prazos prescricionais curtos. A Lei 14.133/2021 migrou tudo para o Código Penal e elevou penas a 4 a 8 anos em vários tipos.

Resultado: quem viveu um processo na década passada, ou ouviu história de quem viveu, guarda na cabeça um cenário que não existe mais. “Isso dá detenção e nem vai preso” era uma frase razoável em 2015. Hoje não é.

A segunda fonte de erro é a mistura de esferas. Empresário e servidor convivem com tribunal de contas, controladoria e Ministério Público, cada um com linguagem própria. Quando o tribunal de contas aceita o ressarcimento e dá quitação do débito, é natural achar que o assunto morreu. Só que a comunicação daquele mesmo processo segue para o Ministério Público, e o inquérito criminal nasce ali, meses depois, quando todo mundo já relaxou.

A terceira fonte é a linguagem do noticiário. Reportagem sobre operação policial fala em “superfaturamento” para descrever qualquer irregularidade em contrato: dispensa indevida, direcionamento de edital, cartel. Quem busca informação no Google acaba lendo sobre problemas jurídicos completamente distintos sob o mesmo rótulo. Superfaturamento tem estrutura própria e se defende com prova de custos, diferente de fraude para frustrar o caráter competitivo ou de combinação de preços entre licitantes, que se defendem com outras provas.

Por último: circula muito a notícia de um projeto que criaria um tipo penal específico de superfaturamento, com pena de até 12 anos em obras. Isso é proposta em discussão, não lei vigente. Mas há quem leia a manchete e conclua o inverso, que hoje não existe punição. As condutas já são puníveis pelos tipos atuais do Código Penal. Ninguém escapa por causa da falta de um nome.

Tabela resumo: mito x realidade

Sete crenças e o que a lei diz de fato. A referência central é a Lei 14.133/2021, que inseriu os crimes de licitação no Código Penal, com pena de 4 a 8 anos na regra geral e multa mínima de 2% do valor do contrato (art. 337-P).

O que se diz por aí	O que a lei e a prática mostram
É crime só de servidor público	Qualquer pessoa pode responder. Sócio, engenheiro e responsável técnico entram com frequência
Devolvi o dinheiro, acabou	Ressarcimento não extingue a ação penal. Multa penal de 2% do contrato é cumulativa
Obra pronta significa ausência de prejuízo	Preço pago e objeto entregue são discussões separadas. Há superfaturamento com obra concluída
Sem propina não há crime	Corrupção e superfaturamento são tipos distintos. A fraude com dano basta
Contrato antigo já prescreveu	Pena máxima de 8 anos leva a prazo prescricional de 12 anos, contado da data do fato
Se o tribunal de contas encerrou, o criminal não vem	A decisão administrativa não vincula o Ministério Público. O inquérito pode nascer depois
Errei na planilha, vou ser condenado	Os tipos exigem dolo. Erro e divergência de metodologia não configuram crime

Passo a passo: o que fazer hoje se você foi intimado ou soube da investigação

O primeiro movimento não é escrever defesa, é descobrir a fase. Notificação do tribunal de contas, intimação para depoimento em delegacia e citação para resposta à acusação exigem providências completamente diferentes. A resposta à acusação, por exemplo, tem prazo de 10 dias contados da citação.

• Leia o cabeçalho do documento. Procure as palavras “tomada de contas especial” (tribunal de contas), “inquérito policial”, “ação de improbidade” ou “denúncia recebida”. Cada uma indica um momento distinto e prazos distintos.
• Separe o contrato completo com todos os termos aditivos e a planilha orçamentária original, com a data-base indicada.
• Reúna os boletins de medição assinados e o diário de obra ou os termos de recebimento, se for compra de bens.
• Junte o que existia antes: cotações, pesquisas de preço, pareceres técnicos, e-mails de negociação. É o que mostra boa-fé na época.
• Localize o laudo ou relatório de auditoria que aponta o dano. Sem ele, ninguém sabe o que está sendo contestado.
• Não preste depoimento sem advogado. O direito ao silêncio está no art. 5º da Constituição Federal, e usá-lo não é confissão.

Uma observação sobre a delegacia: é comum que o convite seja informal, por telefone, com a frase “é só para esclarecer uma coisa rápida”. Não existe depoimento rápido em investigação de contrato público. Tudo que for dito ali vira folha nos autos e será lido pelo juiz três anos depois.

Três documentos decidem a leitura inicial de um caso de superfaturamento: o contrato com seus aditivos, a planilha orçamentária com data-base e o relatório de auditoria que aponta o dano. O erro que mais derruba defesa nesses papéis é a divergência de data-base: quando a planilha do contrato e a tabela usada no laudo são de anos diferentes e ninguém corrige o reajuste, o dano aparece inflado e a defesa aceita esse número sem discutir. Se você tem esses documentos em mãos, nossa equipe pode ler e dizer em que fase o caso está e o que ainda cabe fazer nela.

Perguntas frequentes sobre superfaturamento em contrato público

Reunimos aqui as dúvidas que ficam de fora do texto principal e que aparecem com frequência em atendimento. Todas se referem à legislação vigente em 2026, com base na Lei 14.133/2021 e no Código Penal.

A empresa pode continuar participando de licitações durante a investigação?

Em regra sim, enquanto não houver declaração de inidoneidade ou impedimento aplicado por autoridade competente. Inquérito criminal, por si só, não impede a participação. O problema aparece quando o tribunal de contas ou o órgão contratante aplica sanção administrativa, o que costuma tramitar em paralelo e mais rápido que o processo penal. Vale acompanhar os cadastros de sancionados no portal de compras governamentais, porque a inscrição nesses cadastros é o que travará a habilitação na prática, antes de qualquer sentença criminal.

Quem só assinou a medição como fiscal do contrato responde?

Pode responder, e é uma das posições mais expostas. A assinatura no boletim de medição atesta que o serviço foi executado na quantidade indicada. Se não foi, a acusação vai sustentar que o fiscal sabia ou deveria saber. A defesa nesses casos trabalha com o que estava efetivamente ao alcance do fiscal: ordem de serviço, quantidade de frentes de obra, acúmulo de contratos sob sua fiscalização, ausência de equipe e de equipamento de medição. Registro formal de dificuldade feito na época, por e-mail ou memorando, é a prova mais valiosa.

Pode haver bloqueio de bens antes da condenação?

Sim. É comum que a indisponibilidade de bens venha da ação de improbidade ou de medida cautelar patrimonial no processo criminal, muito antes de qualquer sentença, e o valor bloqueado costuma corresponder ao dano apontado no laudo mais multa. Isso atinge conta bancária, imóvel e veículo. Existe caminho para discutir o excesso do bloqueio e liberar valores necessários à subsistência e à atividade da empresa, mas esse pedido precisa ser feito, não acontece sozinho.

O acordo de leniência da empresa protege o sócio na esfera criminal?

Não automaticamente. O acordo de leniência da Lei 12.846/2013 é firmado pela pessoa jurídica e atinge as sanções administrativas e civis daquela lei. A responsabilidade penal das pessoas físicas é independente e precisa ser tratada por instrumento próprio, como o acordo de não persecução penal ou a colaboração premiada, negociados com o Ministério Público. Assinar leniência sem cuidar disso pode entregar material probatório que depois sustenta a denúncia contra os sócios e administradores.

Superfaturamento em contrato de estatal segue as mesmas regras?

As contratações de empresas públicas e sociedades de economia mista têm regime próprio na Lei 13.303/2016, com regras diferentes de licitação. Mas os crimes são os mesmos do Código Penal, aplicáveis a contratos custeados com recurso público. Muda o marco de regularidade administrativa, não a tipificação criminal. Na defesa isso importa: argumento construído sobre exigência da Lei 14.133/2021 pode não se aplicar a contrato de estatal, e o inverso também ocorre.

Se eu for absolvido no criminal, a improbidade cai também?

Depende do fundamento da absolvição. Absolvição por negativa do fato ou por prova de que você não participou tende a repercutir nas outras esferas. Absolvição por insuficiência de provas, que é a mais comum, não impede que a ação de improbidade siga e termine em condenação, porque o padrão de prova exigido é diferente. Por isso as duas frentes precisam ser trabalhadas em conjunto desde o início, com atenção ao que se afirma em cada uma.

Como Proteger Sua Defesa em Superfaturamento de Contrato Público

Comece pela ordem física dos papéis. Separe três pastas: (1) contrato assinado e todos os aditivos, com a planilha orçamentária e a data-base visível; (2) boletins de medição, notas fiscais e comprovantes de pagamento na ordem cronológica; (3) o relatório de auditoria, laudo ou acórdão que aponta o valor do dano. Se existir notificação, intimação ou citação por escrito, ela é a peça mais importante do conjunto, porque é ela que diz em que fase você está e quantos dias de prazo restam.

Se preferir, mande uma mensagem com esses documentos. O que acontece em concreto: a gente lê, identifica a fase do procedimento, aponta quais atos ainda cabem nela e diz se há base técnica para contestar o cálculo do dano, antes de qualquer contratação. Se o caso estiver em fase de inquérito, o foco é o que pode ser feito para evitar a denúncia. Se já houver citação, o foco é a resposta à acusação e a definição do assistente técnico de engenharia de custos.

Um último ponto de atenção prático: não altere, refaça ou “organize” planilha, medição ou nota fiscal depois de saber da investigação. Documento reconstruído é identificável e transforma uma discussão técnica de preço em acusação de fraude documental. Guarde tudo como está.