Quem Responde por Peculato: Servidor, Terceiro e Equiparado

O erro mais caro nesse tema custa a chance de responder como partícipe em vez de coautor, e às vezes custa a liberdade na fase inicial: a pessoa que não é servidor público acredita que peculato “não é problema dela” e não diz nada na primeira oportunidade que o processo oferece. Ela deixa passar a audiência de custódia, deixa passar a resposta à acusação e só começa a se defender quando a instrução já terminou. Nessa altura, o que era uma discussão sobre conhecimento e intenção virou uma prova pronta contra ela.

Comecemos pela exceção, porque é ela que pega as pessoas de surpresa: um particular, que nunca teve matrícula, cargo ou concurso, pode ser condenado pelo art. 312 do Código Penal. Não por analogia, não por interpretação criativa, mas pela regra dos arts. 29 e 30 do mesmo código, que permite punir quem concorre para o crime de outro. Só depois vem a regra geral, que é a mais conhecida: o peculato é crime de funcionário público contra a Administração.

Este artigo responde a uma pergunta só: por que tanta gente perde a defesa nesse tema sem saber que estava perdendo? A resposta passa por três perfis (servidor, equiparado e terceiro), por três provas diferentes que a acusação precisa fazer, e por três momentos processuais em que cada um desses perfis tem uma oportunidade que não volta.

Resumo rápido: Servidor e equiparado respondem direto pelo art. 312 do Código Penal, com pena de 2 a 12 anos de reclusão mais multa. O terceiro particular só responde se a acusação provar que ele sabia que estava ajudando a desviar dinheiro público. Sem essa prova de conhecimento, não há crime para ele.

Imagine a seguinte situação: o contador que não era servidor

O caso abaixo é hipotético e didático, montado a partir de dinâmicas comuns na jurisprudência brasileira sobre o art. 312 do Código Penal. Não é cliente do escritório, não tem número de processo e nenhum dos nomes existe. Serve para você localizar em qual dos três perfis uma pessoa se encaixa.

Imagine uma prefeitura de porte médio no interior. Dentro da Secretaria de Educação existe um setor que cuida do pagamento de fornecedores da merenda escolar. Quem assina a liberação das notas é Helena, servidora efetiva há dezoito anos, chefe do setor financeiro.

O sistema de emissão de notas e conferência de entregas é operado por uma empresa terceirizada, contratada por licitação. Quem trabalha nesse posto é Diego, funcionário da empresa contratada. Ele não é servidor. Tem carteira assinada pela prestadora, recebe pela prestadora, e usa um crachá diferente do crachá dos servidores.

Por fim, existe Roberto. Roberto é dono de um mercado que fornece alimentos para as escolas. Ele não tem vínculo nenhum com a prefeitura além dos contratos de venda.

O caso: como três pessoas diferentes acabaram no mesmo processo

A dinâmica é sempre a mesma na prática: uma auditoria encontra divergência entre o que foi pago e o que foi entregue. No caso hipotético, o Tribunal de Contas do Estado aponta R$ 380 mil pagos ao longo de dois anos por entregas que não têm comprovação de recebimento nas escolas.

A auditoria vira representação ao Ministério Público. O MP pede instauração de inquérito. A Polícia Civil intima os três para depor, e é aqui que começa o problema que este artigo quer resolver.

Helena vai ao depoimento com advogado. Ela entende que é servidora, que assinava as liberações e que está no centro da história. Diego recebe a intimação e pensa: “eu sou funcionário de empresa privada, eu só digitava no sistema”. Roberto pensa algo parecido: “eu sou fornecedor, no máximo é questão de nota fiscal”.

Diego e Roberto vão sozinhos. Ambos falam bastante. Diego explica com detalhes como o sistema funcionava, quem pedia o quê, e menciona que “às vezes a Helena pedia para lançar a entrega antes de chegar, porque o caminhão vinha no dia seguinte”. Roberto diz que emitia a nota “com o valor que combinavam no telefone”.

Esses dois depoimentos, prestados sem orientação, passam a ser a espinha dorsal da denúncia. Não porque Diego e Roberto confessaram crime, mas porque cada um descreveu, com as próprias palavras, um comportamento que a acusação vai ler como conhecimento do desvio.

Meses depois, o MP oferece denúncia contra os três por peculato-desvio (art. 312, caput, segunda parte, do Código Penal). Helena como servidora. Diego como equiparado a funcionário público. Roberto como coautor particular.

Os três recebem a mesma citação, o mesmo prazo de 10 dias para resposta à acusação, e a mesma capitulação. Mas a posição jurídica de cada um é completamente diferente. É isso que quase ninguém percebe em tempo.

Na defesa criminal, documentos, mensagens, vídeos e testemunhas que contradigam a acusação precisam ser preservados desde cedo. Prova perdida no início raramente se recupera depois.

Lucas Ribeiro Cavalcante, advogado (OAB/CE 44.673)

A tese jurídica: por que a lei alcança quem não é servidor

A chave está em dois lugares. O art. 327 do Código Penal define quem é “funcionário público” para fins penais, e essa definição é muito mais ampla que a do direito administrativo. Já os arts. 29 e 30 permitem que o particular responda pelo crime do servidor, como coautor ou partícipe, quando a condição pessoal é elemento do crime e ele a conhecia.

O art. 327 do Código Penal diz que é funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função pública, mesmo transitoriamente e mesmo sem remuneração. Isso já pega estagiários, mesários, jurados e comissionados.

O parágrafo 1º desse mesmo artigo vai além. Equipara a funcionário público quem trabalha em entidade paraestatal e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para executar atividade típica da Administração Pública.

Como funciona: Diego é funcionário de empresa privada, mas a empresa foi contratada para operar um sistema de controle de pagamentos públicos. Se essa atividade for considerada típica da Administração, ele entra no art. 327, § 1º, e responde como se fosse servidor. Não é analogia: é texto expresso de lei.

Aqui mora a primeira batalha de defesa do equiparado. A palavra “típica” faz todo o trabalho. Terceirizado que faz limpeza, vigilância ou manutenção predial executa atividade de apoio, não atividade típica. Terceirizado que emite documento oficial, calcula tributo, libera pagamento ou alimenta base de dados da Administração está muito mais perto da equiparação.

Já Roberto não é nem servidor nem equiparado. Ele só pode ser alcançado pela via dos arts. 29 e 30: concurso de pessoas. E o art. 30 é explícito ao dizer que as circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam, salvo quando são elementares do crime. Ser funcionário público é elementar do peculato. Então ela se comunica, mas só se Roberto soubesse dessa condição e soubesse que estava contribuindo para o desvio.

Essa distinção não é detalhe. Ela define a prova que a acusação precisa produzir. Se você quiser entender as modalidades em que o crime se desdobra, vale ler a explicação sobre as modalidades de peculato: desvio, furto e culposo, porque a modalidade escolhida na denúncia muda o que precisa ser provado contra cada réu.

O que a acusação precisa provar e o que a defesa precisa mostrar

São ônus diferentes. A acusação precisa provar três coisas contra o servidor: a condição funcional, a posse ou disponibilidade do bem em razão do cargo, e o dolo de apropriar ou desviar. Contra o terceiro particular, precisa provar uma quarta: que ele sabia que colaborava com um desvio de dinheiro público.

Contra Helena, a servidora, o Ministério Público tem o caminho mais curto. A ficha funcional resolve o primeiro ponto. A portaria que a designou como ordenadora de despesa resolve o segundo. Sobra o dolo, e é nele que a defesa do servidor normalmente trabalha.

Contra Diego, o equiparado, a acusação precisa provar antes de tudo a natureza do contrato da empresa. Isso significa juntar o edital da licitação, o contrato administrativo e o termo de referência com a descrição das atividades. Se esses documentos não estão nos autos, existe um vazio que a defesa deve apontar já na resposta à acusação.

Contra Roberto, o particular, a acusação precisa provar conhecimento. Não basta que ele tenha recebido dinheiro público: fornecedor recebe dinheiro público todos os dias, legitimamente. Não basta que a nota esteja com valor divergente: isso pode ser erro fiscal, e erro fiscal tem outro nome e outro tribunal.

Do lado da defesa, o trabalho é diferente. A defesa não precisa provar inocência. Precisa mostrar que a prova da acusação não fecha. No caso do particular, isso quer dizer demonstrar um caminho alternativo plausível para os mesmos fatos: relação comercial normal, desconhecimento do que acontecia dentro da secretaria, ausência de ganho anormal.

O melhor argumento da acusação, na versão mais forte, e a resposta

O argumento mais forte do Ministério Público contra o particular não é moral, é matemático. Ele diz: o desvio de R$ 380 mil só foi possível porque alguém de fora emitiu documento compatível com pagamento inexistente, e ninguém emite nota por entrega que não fez sem saber para que serve aquela nota.

Essa versão do argumento merece respeito. A acusação vai dizer que peculato-desvio com pagamento a fornecedor é crime que, por definição, exige duas pontas: quem libera dentro e quem documenta fora. Sem a nota, o dinheiro não sai. Logo, a participação do fornecedor não é acessória, é estrutural.

E o MP vai reforçar com dois elementos objetivos. Primeiro, a reiteração: não foi uma nota, foram dezenas ao longo de dois anos. Segundo, o padrão de valores: se as notas do mercado de Roberto para a prefeitura têm preço médio muito superior ao das mesmas mercadorias vendidas no balcão, isso sugere sobrepreço combinado, não erro.

A resposta não é negar esses fatos. É separar o que eles provam do que não provam. Reiteração prova continuidade da relação comercial, não necessariamente ciência do desvio. Preço acima do balcão pode ter explicação contratual: frete, entrega fracionada em várias escolas, prazo de pagamento de 90 dias, reajuste previsto em ata de registro de preços.

E existe um ponto que a acusação costuma deixar frouxo: quem escolheu o preço. Se o preço vinha de ata de registro de preços homologada pela própria prefeitura, o fornecedor cobrou o que o edital mandava cobrar. Isso muda inteiramente a leitura do sobrepreço.

Quem acompanha esse tipo de processo com frequência nota um padrão nas denúncias contra fornecedores: a peça descreve o esquema com riqueza de detalhes, mas dedica uma linha só ao estado mental do particular, normalmente com a expressão “ciente da ilicitude”. Essa linha é o ponto mais fino da acusação e é exatamente onde a defesa técnica deve concentrar fogo desde a primeira peça.

O processo: em que fase cada perfil ainda pode reagir

O processo penal por peculato segue o rito ordinário, porque a pena máxima é de 12 anos. Isso dá 10 dias para resposta à acusação após a citação, audiência única de instrução com testemunhas e interrogatório ao final, e memoriais escritos antes da sentença. Cada fase oferece uma janela diferente.

Antes da denúncia, ainda no inquérito, existe espaço para manifestação escrita ao Ministério Público explicando por que aquele investigado não deve ser denunciado. É a fase mais barata e menos usada. Uma vez que a denúncia é oferecida e recebida, o cenário muda: agora existe réu, existe antecedente processual, existe risco de medida cautelar.

Na resposta à acusação, o pedido mais relevante para o equiparado é a absolvição sumária por atipicidade: se a empresa dele executa atividade de apoio e não atividade típica da Administração, ele simplesmente não é sujeito possível do art. 312. Não é discussão de prova, é discussão de enquadramento, e pode encerrar o processo para ele antes da instrução.

Na audiência de instrução, o que decide o caso do particular é o cruzamento de perguntas com as testemunhas da própria acusação. Diretoras de escola, merendeiras e motoristas são quem sabe se a mercadoria chegou. Se chegou parcialmente, se chegou com atraso, se chegou em outra escola, cada detalhe desloca a responsabilidade.

Nas alegações finais, a defesa do servidor pode discutir o afastamento da perda do cargo, prevista no art. 92, I, do Código Penal para condenações de um ano ou mais com violação de dever funcional. É efeito que precisa ser fundamentado na sentença, não é automático, e pode ser combatido.

Em segundo grau, o Tribunal de Justiça revisa tanto o enquadramento quanto a dosimetria. Recursos ao Superior Tribunal de Justiça ficam limitados a questões de direito, sem reexame de prova, o que reforça a importância de fixar bem os fatos na primeira instância.

A decisão hipotética e os fundamentos que costumam prevalecer

Na dinâmica que a jurisprudência brasileira mostra com frequência, casos como esse terminam com desfechos diferentes para cada perfil. O servidor com posse e assinatura tende a ter o enquadramento mantido. O equiparado depende da natureza da atividade contratada. O particular depende exclusivamente da qualidade da prova de dolo.

Para a servidora, o fundamento que costuma pesar é documental: quem assinou a ordem de pagamento tinha disponibilidade jurídica do dinheiro público. Não precisa ter levado o dinheiro para casa. No peculato-desvio, basta dar destino diverso do legal, em proveito próprio ou de terceiro.

Para o equiparado, o fundamento decisivo é a leitura do contrato administrativo. Tribunais analisam se a função exercida integra o núcleo da atividade estatal. Operar sistema de liquidação de despesa pública é bem diferente de trocar lâmpada no prédio da secretaria.

Para o particular, a fundamentação que sustenta absolvição é quase sempre a mesma: a acusação demonstrou a relação comercial e o prejuízo, mas não demonstrou que aquele fornecedor tinha conhecimento do caráter irregular da destinação. Presunção de dolo a partir do benefício econômico não substitui prova.

Servidor, equiparado ou terceiro: qual caminho de defesa cada um tem?

A escolha existe e tem consequência prática. Para cada perfil há um caminho principal de defesa com custo, prazo e exigência documental diferentes. A tabela abaixo compara o que cada opção pede de você e em que fase ela precisa ser levantada, porque tese certa na fase errada perde eficácia.

Perfil	Caminho principal	Fase em que precisa ser levantado	O que você precisa providenciar
Servidor efetivo ou comissionado	Discutir dolo, ausência de proveito e, no culposo, reparação do dano	Resposta à acusação e alegações finais	Portaria de designação, fluxo de assinaturas, e-mails e ordens superiores
Equiparado (terceirizado, paraestatal, conveniado)	Atipicidade: a atividade não é típica da Administração	Resposta à acusação, com pedido de absolvição sumária	Contrato da empresa, edital, termo de referência, sua carteira de trabalho e descrição de função
Terceiro particular (fornecedor, empresário, familiar)	Ausência de prova de conhecimento do desvio	Instrução (perguntas às testemunhas) e memoriais	Notas fiscais, comprovantes de entrega, ata de registro de preços, extratos bancários
Servidor em modalidade culposa	Reparação do dano antes da sentença irrecorrível	Antes do trânsito em julgado, quanto mais cedo melhor	Comprovante de devolução integral, guia de recolhimento, petição de juntada

Repare que só o peculato culposo (art. 312, § 2º, do Código Penal) tem a saída da reparação com extinção da punibilidade. Nas modalidades dolosas, devolver reduz pena em certas hipóteses, mas não apaga o crime. Esse detalhe é tratado em profundidade no texto sobre devolução do valor em peculato.

Passo a passo: o que fazer nos primeiros dias após saber que seu nome está no processo

O prazo mais curto e mais decisivo é o de 10 dias para a resposta à acusação, contado da citação. Antes dele, existem passos concretos que dependem só de você e que podem ser feitos em um ou dois dias, sem custo processual nenhum.

• Localize o mandado ou a intimação e leia o número do processo e o nome da vara. Isso define onde tudo está acontecendo.
• Consulte o andamento no portal do Tribunal de Justiça do seu estado. Em processos criminais com sigilo, a consulta pública mostra apenas a capa: é normal, não é sinal ruim.
• Reúna o que comprova seu vínculo: se é servidor, a ficha funcional e as portarias; se é terceirizado, a carteira de trabalho e o contrato da empresa com o órgão; se é fornecedor, o contrato, as notas e os comprovantes de entrega.
• Puxe extratos bancários do período apontado. A acusação vai puxar de qualquer forma, e é melhor você conhecer o que está lá antes dela.
• Não converse sobre os fatos por aplicativo de mensagem com os outros envolvidos. Essas conversas costumam ser o primeiro anexo do inquérito.
• Peça cópia integral do inquérito ou dos autos. Com procuração, o advogado retira na secretaria ou baixa pelo sistema eletrônico.

Três documentos decidem o rumo dessa defesa: o contrato ou a portaria que define sua função, a nota fiscal ou ordem de pagamento que a acusação usa como prova, e os comprovantes de recebimento da mercadoria ou do serviço. O erro que mais derruba pedidos aqui é apresentar contrato sem o termo de referência anexo, justamente a parte que descreve se a atividade é típica da Administração ou apenas apoio. Se você tem esses papéis, pode enviar para leitura da nossa equipe antes de qualquer outra decisão.

O que esse cenário significa para o seu caso

Significa que a pergunta “eu sou servidor?” não decide nada sozinha. O art. 327 do Código Penal alcança quem exerce função pública transitoriamente e sem remuneração, e o parágrafo 1º alcança terceirizados em atividade típica. A pergunta útil é outra: qual era a sua função real e o que você sabia.

Se você é servidor, o ponto sensível é a disponibilidade do bem. Tesoureiro, ordenador de despesa, almoxarife e responsável por chave de cofre estão em posição de maior exposição, independentemente de terem levado algo para casa.

Se você é terceirizado, o ponto sensível é o contrato da empresa. Vale conferir hoje o que está escrito na sua descrição de função. Muita gente descobre, tarde, que exercia atribuição bem mais próxima do núcleo da Administração do que imaginava.

Se você é particular, o ponto sensível é comunicação. Mensagens, áudios e e-mails com servidores serão lidos com a lupa da acusação. Frases informais do tipo “faz a nota do jeito que der” ganham peso enorme quando isoladas do contexto.

Ponto-chave: familiar de servidor que apenas recebeu transferência bancária não responde automaticamente por peculato. Precisa haver prova de que sabia a origem do dinheiro e agiu para viabilizar o desvio. Recebimento passivo pode configurar outro problema, na esfera de improbidade ou de lavagem, mas não coautoria no art. 312 por presunção.

Vale lembrar também que a esfera penal caminha separada da esfera civil. A Lei 8.429/1992, reformada pela Lei 14.230/2021, trata de improbidade administrativa e hoje exige dolo comprovado. Uma absolvição criminal não encerra automaticamente a ação de improbidade, e vice-versa. São processos distintos, com provas e prazos próprios. Para entender o desenho geral do crime, o texto base sobre peculato, penas e a diferença entre furto e apropriação ajuda a organizar o quadro.

Perguntas frequentes sobre quem responde por peculato

Prefeito responde por peculato?

Não pelo art. 312 do Código Penal. Prefeitos respondem pelo Decreto-Lei 201/1967, que tipifica como crime de responsabilidade apropriar-se de bens ou rendas públicas e desviá-los em proveito próprio ou alheio. A pena do art. 1º, § 1º, é de reclusão de 2 a 12 anos, semelhante à do peculato, mas o enquadramento e as consequências políticas são outros. Vereadores, por outro lado, não estão nesse decreto e podem responder por peculato comum. Secretários municipais também, em regra, respondem pelo Código Penal.

Estagiário e mesário de eleição podem responder por peculato?

Sim. O art. 327 do Código Penal considera funcionário público quem exerce função pública mesmo transitoriamente e mesmo sem receber nada por isso. Mesário, jurado e estagiário em órgão público entram nessa definição. O que a acusação ainda precisa demonstrar é que a pessoa tinha posse ou disponibilidade do bem em razão dessa função. Estagiário que nunca teve acesso a valores, senha ou material sob guarda tem argumento forte de que faltava o elemento essencial do crime, mesmo sendo formalmente alcançado pelo art. 327.

Militar que desvia material da caserna responde por peculato comum?

Não. Nesse caso aplica-se o art. 303 do Código Penal Militar, com pena de reclusão de 3 a 15 anos, superior à do peculato comum. O julgamento ocorre na Justiça Militar, estadual ou federal, dependendo da corporação. Militar estadual (Polícia Militar e Bombeiros) responde perante a Justiça Militar do Estado. Isso muda tudo na prática: rito próprio, conselho de justiça no lugar do juiz singular em certos casos, e possibilidade de perda do posto e da patente em processo separado.

Servidor aposentado ou já exonerado ainda pode ser processado?

Sim. O que importa é a condição na data do fato, não a condição atual. Se o desvio ocorreu enquanto a pessoa era servidora, a aposentadoria posterior não apaga nada. O que muda é o efeito da condenação: quem já saiu não perde cargo que não tem mais, mas pode sofrer cassação de aposentadoria em processo administrativo próprio, dependendo da legislação do ente. A prescrição continua correndo normalmente pelos prazos do Código Penal, calculados sobre a pena aplicada.

Se o servidor for absolvido, o terceiro é absolvido automaticamente?

Depende do motivo da absolvição. Se o servidor foi absolvido porque o fato não existiu, ou porque o fato não é crime, essa razão aproveita a todos os corréus: sem crime do servidor, não há participação possível. Mas se a absolvição se deu por falta de prova apenas contra ele, ou por causa pessoal como inimputabilidade, o terceiro pode continuar respondendo. Por isso a defesa do particular nunca deve apostar só na sorte do corréu servidor, e precisa construir tese própria desde a primeira peça.

Empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista é funcionário público para o peculato?

Sim. Empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista são alcançados pelo conceito penal de funcionário público, ainda que sejam contratados pela CLT e tenham passado por processo seletivo em vez de concurso tradicional. Isso inclui bancos públicos e empresas de saneamento, energia e correios. A discussão que ainda aparece nos tribunais é sobre concessionárias puramente privadas, e nesses casos a análise volta ao ponto central: a atividade é típica da Administração ou é exploração de atividade econômica?

Como definir sua posição em uma acusação de peculato

Comece pela pasta. Separe três coisas hoje: o documento que define sua função (portaria, contrato de trabalho ou contrato da empresa com o órgão, com o termo de referência anexo), o documento que a acusação está usando contra você (ordem de pagamento, nota fiscal, planilha de auditoria) e a intimação ou citação que chegou, com a data em que você recebeu.

A data de recebimento é a peça mais importante do conjunto, porque é dela que nasce o prazo de 10 dias da resposta à acusação. Se a citação já passou de dez dias, isso também precisa ser dito, porque existem caminhos diferentes nessa situação.

Ao enviar mensagem, o que acontece é objetivo: lemos os documentos, dizemos em qual dos três perfis a acusação está te colocando (servidor, equiparado ou terceiro), qual é a tese cabível nessa fase e o que ainda dá para fazer nela. Isso antes de qualquer contratação.

Se a única coisa que você tem em mãos é um telefonema da delegacia marcando depoimento, mande isso mesmo, com a data e o nome do órgão. Depoimento sem preparação é onde a maior parte do dano acontece, e essa é justamente a fase em que ainda dá para evitar.